פסק-דין בתיק ע"פ 11178/04

השופט י' עדיאל:

1.        המערערים בע"פ 11178/04 (להלן - המערערים) הורשעו בעבירות אינוס נערה שהייתה כבת 12 שנים ועשרה חודשים בזמן תחילת ביצוע המעשים, עת היו גם הם קטינים, בני 17.5-16.5 שנים. בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (השופטים ב' אזולאי, ח' עמר וי' אלון, אשר צורף להרכב לאחר פרישת הנשיא ג' גלעדי) גזר עליהם שנת מאסר לריצוי בפועל וכן מאסר על תנאי לשנתיים, כשהתנאי הוא שלא יעברו, תוך שלוש שנים מיום שחרורם מן המאסר, עבירת מין שהיא פשע. ערעור המערערים מופנה נגד הרשעתם בדין ולחלופין - נגד חומרת העונש. המדינה (להלן גם - המשיבה) מערערת אף היא, בע"פ 11209/04, על קולת העונש.

2.        כתב האישום כולל שישה אישומים, המייחסים למערער 1 שישה מעשי אינוס, ולמערער 2 - חמישה מעשי אינוס, עבירות לפי סעיף 345(ב)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן - חוק העונשין או החוק).

3.        על-פי האישום הראשון, בחודש אוגוסט 1996 הכניס המערער 1 בכוח את המתלוננת לקרוואן נטוש באזור מגוריהם, הפשיט אותה מבגדיה, התפשט בעצמו, ובעל אותה על רצפת הקרוואן. מספר ימים לאחר מכן, כמתואר באישום השני, פגשו שני המערערים במתלוננת. הם הכניסו אותה בכוח לקרוואן נטוש, שם הפשיט אותה המערער 1, השכיב אותה על הרצפה ובעל אותה. לאחר מכן נכנס המערער 2 ובעל אף הוא את המתלוננת. על-פי האישום השלישי, במהלך אותו חודש, אוגוסט 1996, פגש המערער 1 במתלוננת בשכונת מגוריה. הוא ביקש לשוחח איתה, וכשהגיעו לגבעות שליד השכונה, הפשיט את המתלוננת, ובעל אותה. לאחר מכן הגיע המערער 2 למקום, ובעל אף הוא את המתלוננת. באישום הרביעי נאמר כי בסמוך לחודש ספטמבר 1996, פגש המערער 1 את המתלוננת כשהייתה עם חברותיה בשכונת מגוריה. הוא ביקש לשוחח עמה ביחידות. כשהגיעו לגבעות, הוריד מערער זה את מכנסיה ותחתוניה של המתלוננת ואת מכנסיו ותחתוניו, ובעל אותה. כששבו המערער 1 והמתלוננת אל השכונה, ביקש המערער 2 לשוחח עם המתלוננת ביחידות, וכשהגיעו לגבעות בעל את המתלוננת. גם באישום החמישי נאמר כי המערער 1 פגש במתלוננת. שוב, ביקש לשוחח עמה, והוביל אותה לגבעות הסמוכות לשכונה, כשהפעם הולכים אחריהם המערער 2 ואדם נוסף שהוא, ככל הנראה, בן דודו של המערער 1 (להלן - האחר). שם, הוריד המערער 1 את מכנסיה ותחתוניה של המתלוננת, והשלושה בעלו אותה בזה אחר זה. על-פי האמור באישום השישי, ביום 13.10.96 בשעות הערב, הגיעו המערערים והאחר סמוך לבית המתלוננת. הם ביקשו מחברתה שתקרא לה. כשהמתלוננת באה, ביקשו לדבר עמה ביחידות. הם הובילו את המתלוננת לגבעות, הורידו את מכנסיה ותחתוניה, ובעלו אותה בזה אחר זה. לגבי כל האישומים נאמר בכתב האישום, כי המעשים נעשו שלא בהסכמתה החופשית של המתלוננת, עקב שימוש בכוח, הפעלת אמצעי לחץ ואיומים.

4.        החקירה נפתחה לאחר שחברתה של המתלוננת סיפרה לאחי המתלוננת שזו קיימה יחסי מין עם המערער 1. לאחר שהאח חקר על כך את המתלוננת, היא סיפרה לו על האירועים המתוארים בכתב האישום. הוא סיפר זאת להוריו, ולאחר מכן הוגשה התלונה למשטרה. בעקבות פתיחת החקירה, נחקרה המתלוננת מספר פעמים על-ידי חוקרת ילדים, לרבות חקירה בדרך של עימות, על-פי שאלות שהכינו חוקרי המשטרה והוצגו למתלוננת בידי חוקרת הילדים. חוקרת הילדים התרשמה שהמתלוננת אכן חוותה את האירועים נשוא כתב האישום, שהמערערים קיימו עמה יחסי מין, ושלמתלוננת נגרם משבר גדול עקב כך. יחד עם זאת, החוקרת הטילה ספק במהימנות המתלוננת לגבי מידת הכוח שלטענתה הופעל כלפיה, וזאת בגלל דלות תיאורי האלימות. לדעת חוקרת הילדים, כאשר ילדה הולכת עם בחורים מבוגרים, קורה שהיא צריכה לשלם מחיר אישי או מיני. מצב כזה מכניס אותה למצב של "קורבנות", היא מתקשה לצאת ממנו, ונכנעת.

ההליך בבית המשפט המחוזי ופסק דינו

5.        המערערים כפרו בעובדות כתב האישום מכל וכל, וטענו כי לא הייתה להם היכרות אישית עם המתלוננת, פרט להיכרות שטחית עמה כבת שכונתם, וכי מעולם לא קיימו עמה יחסי מין. המערער 1 טען, כי בעקבות ויכוח שהיה לו עם המתלוננת בדיסקוטק השכונתי, התפתחה קטטה בינו לבין אחי המתלוננת, כשהמערער 2, לפי גרסתו הוא - ניסה להפריד בין הניצים. בשל אותה קטטה, טען המערער 1, הוגשה התלונה, בו יוחס לו אינוס המתלוננת. המערערים הוסיפו וטענו, כי המתלוננת הייתה ידועה כמי שמקיימת יחסי מין עם אנשים שונים, ומשנודע הדבר להוריה, העלילה המתלוננת על המערערים את עלילת האינוס. הטעם לכך, כך הוסבר בבית המשפט, הוא שבעדה אליה משתייכים המערערים והמתלוננת, כאשר בחור מקיים יחסי מין עם בחורה הוא צריך להינשא לה או לשלם פיצויים למשפחתה. משום כך, נטען, ביקשה משפחת המתלוננת לכפות על המערערים לשאת את המתלוננת או לשלם פיצויים לבני משפחתה. בשל סירובם, נרקמה נגדם העלילה. המערער 2 אף שטח לפני בית המשפט טענת אליבי, וכדי לתמוך בה, העיד מטעמו את אחותו ואת בעלה. על-פי הטענה, במהלך שלושת עד חמשת החודשים שקדמו לחקירה, המערער 2 התגורר אצל אחותו ובעלה הגרים ביישוב אחר, ועבד עם גיסו.

           לבד מהמערערים, העידו לפני בית המשפט המחוזי, בין היתר, גם המתלוננת עצמה בעת שהייתה בת 14, שתי חברותיה - א' ו-ג', וכן אביו של המערער 1.

6.        בית המשפט המחוזי קיבל את גרסתה של המתלוננת, דחה את גרסת המערערים, וקבע בהכרעת הדין כי המערערים ביצעו את כל המיוחס להם בכתב האישום. עוד נקבע, כי "עדותה של המתלוננת ביחס לקיום יחסי המין איתה נראתה מהימנה בעיני חוקרת הילדים, וגם לי היא נראית סבירה ומהימנה". קביעה זו - של קיום יחסי מין בין המתלוננת לבין המערערים - חרצה, במידה רבה, את גורל גרסתם של המערערים לדחייה. זאת, על רקע יריעת המחלוקת הרחבה שפרשו המערערים, בהכחישם כמעט כל קשר, ודאי קשר מיני, עם המתלוננת. משהתקבלה גרסת המתלוננת כי קיימה יחסי מין עם המערערים ונדחתה גרסת המערערים שכפרו בכך מכל וכל, היה בכך כדי לחזק את גרסת המתלוננת גם ביחס לטענתה, שיחסי מין אלו קוימו בניגוד לרצונה תוך שימוש באיומים ובמידת מה גם שימוש בכוח. גרסתה של המתלוננת כי המערערים קיימו עמה יחסי מין נתמכת בעדויותיהן של שתי חברותיה. מעדויות אלו עולה, כך נקבע, כי המערערים הכירו את המתלוננת, ונפגשו איתה. החברות גם העידו, כי המתלוננת סיפרה להן על יחסי המין שקיימה עם המערערים, וגם המערערים עצמם סיפרו להן על כך. שתי החברות אמנם העידו שהמתלוננת אהבה את המערער 1, וסיפרה להן כי קיימה יחסי מין עם שני המערערים מרצונה, אך בית המשפט קבע כי גרסה זו אינה פוגעת במהימנות גרסת המתלוננת. שכן, המתלוננת העידה שלא סיפרה לאף אחד, גם לא לחברותיה, על כך שקיום יחסי המין עם המערערים היה בניגוד לרצונה, מכיוון שפחדה מהמערערים, אשר איימו עליה לא לספר למשפחה, וכן חששה מהבושה שתיגרם לה. בית המשפט אף מצא תמיכה מסוימת בטענת המתלוננת בדבר אי הסכמה לקיום יחסי מין עם המערערים, בעדותה של חברתה, ג', אשר סיפרה כי שמעה את המתלוננת אומרת למערער 1 שהיא מוכנה לנסוע איתו ברכב "כל עוד שלא יהיה כלום". תמיכה דומה נמצאה גם בעדותה של א', חברתה האחרת של המתלוננת, אשר העידה שהמתלוננת אמרה למערער 1 "אם לא יהיה שום דבר רע אז אני אבוא", והמערער 1 השיב: "לא יהיה כלום אל תפחדי".

7.        בית המשפט דחה את טענת המערערים כי מקורה של התלונה בעלילה שרקחה משפחת המתלוננת. נקבע, כי את הטענה בדבר הקטטה בדיסקוטק העלו המערערים לראשונה בבית המשפט, והיא לא נזכרה בכל חקירותיהם במשטרה, ומטעם זה נמצאה בלתי מהימנה. אשר לחלקה השני של הטענה, בדבר הניסיון לכפות על המערערים לשאת את המתלוננת או לשלם פיצויים למשפחתה, נקבע כי הטענה אינה מתיישבת עם גרסת המערערים, לפיה כלל לא קיימו יחסי מין עם המתלוננת. בית המשפט המחוזי דחה גם את טענת האליבי שהציג המערער 2. טענה זו, נקבע, סותרת את גרסת חברותיה של המתלוננת וגרסת המערערים עצמם, לפיה המערער 2 הסתובב בשכונת מגוריה של המתלוננת בתקופה הרלוונטית.

8.        בית המשפט המחוזי ציין כי חרף הספקות של חוקרת הילדים לגבי מהימנות גרסתה של המתלוננת באשר לשימוש בכוח שנעשה על-ידי המערערים כלפי המתלוננת, עדותה של המתלוננת בעניין זה מהימנה עליו. בעת שהעידה המתלוננת בבית המשפט, כך נקבע, היו תיאוריה בעניין זה מפורטים, ויחד עם זאת לא מופרזים. על כל פנים, נקבע, חוקרת הילדים הטילה ספק בעניין השימוש בכוח בלבד, אך לא בעצם קיום יחסי המין ותחושת הכניעות שחשה המתלוננת מפני דרישותיהם המיניות של המערערים. תחושה זו, קבע בית המשפט, היא העיקר, והיא נבעה מהאימה שהטילו המערערים על ילדה כבת 13, בכך שדרשו ממנה בטון מאיים ובנסיבות שלא הייתה יכולה לסרב להם, לקיים איתם יחסי מין. על רקע זה, נקבע, שיחסי המין שקיימו המערערים עם המתלוננת קוימו ללא הסכמתה, תוך שימוש באיומים, ורק במידה מועטה של שימוש בכוח. בית המשפט דחה גם את טענת המערערים, שאין זה סביר שהמתלוננת תמשיך ללכת עם המערערים לאחר מקרי האינוס הראשונים, ולא תספר דבר להוריה ולחברותיה. בעניין זה קיבל בית המשפט את הסברי המתלוננת, כי הייתה נתונה לתחושת פחד ואימה מהמערערים שהיו מבוגרים ממנה, והטילו את חיתתם עליה, וחששה שהדבר יגיע לידיעת בני משפחתה, שגם מהם פחדה והתביישה. במצב זה, נקבע, היא התקשתה להוציא החוצה את דבר האינוס, והסתפקה בכך שסיפרה לחברותיה על קיום יחסי מין עם המערערים, כפורקן מסוים למצב בו הייתה נתונה. בית המשפט המחוזי לא שלל גם את האפשרות שהמתלוננת, בנסיבות אליהן נקלעה, ביקשה להציג את יחסי המין שקיימה מתוך פחד וכניעה כלפי חברותיה כיחסי מין בהסכמה בהם הייתה יכולה אף 'להתגאות' כלפיהן. בכך, ציין בית המשפט בהכרעת הדין, לא היה כדי לסתור את המצב שהתרחש אצלה פנימה לאשורו, לפיו יחסי מין אלה בוצעו מתוך פחד וכניעה.

9.        בעניין שני המערערים הוגשו תסקירים של שירות המבחן. בתסקיר מיום 5.9.04 תיאר שירות המבחן את המערער 1 כמי שרואה עצמו קורבן לעלילה. הוא אינו מודה בביצוע העבירות ואינו לוקח אחריות לביצוען. הוא לא הביע אמפתיה כלפי המתלוננת, וביטא כעסים כלפיה וכלפי בני משפחתה. קצינת המבחן אמנם ציינה כי כיום מנהל המערער 1 אורח חיים נורמטיבי וכי הרשעתו עשויה להקשות עליו להשתלב בעתיד בשוק העבודה, אך מנגד התרשמה כי יש חשש ממשי כי אי-הרשעה תפורש על-ידו כחיזוק לאי לקיחת אחריות על מעשיו. לאור זאת, לא בא שירות המבחן בהמלצה בעניינו. גם לגבי המערער 2 הוגש תסקיר. אף הוא לא הודה בעבירות ולא לקח אחריות למעשיו. שירות המבחן לא בא בהמלצה לעונש בעניינו, גם לא ביחס לשאלת הרשעתו.

10.     בגזר דינו, ציין בית המשפט המחוזי את השיקולים לקולה אשר עומדים לזכות המערערים: חלוף הזמן בין האירועים ועד למתן גזר הדין (כשמונה שנים); העובדה כי בעת ביצוע העבירות היו המערערים קטינים, וכיום הינם בוגרים עם אישיות שונה. מאידך, ציין בית המשפט לחומרה כי המעשים נעשו בחבורה של מספר אנשים שהטילו חיתתם על המתלוננת בעת שהייתה בת 13. בשל חומרת המעשים נקבע כי יש להרשיע את המערערים, והם הורשעו בעבירות שיוחסו להם בכתב האישום - המערער 1 בשישה מעשי אינוס לפי סעיף 345(ב)(1) לחוק העונשין, והמערער 2 - בחמישה מעשי אינוס לפי סעיף זה.

11.     כמו כן, נקבע, יש להתחשב בגזירת הדין בנזקים שנגרמו למתלוננת, כפי שתוארו בתסקיר הקורבן שהוגש. התסקיר מלמד שהמתלוננת סבלה מנזקים קשים ופגיעות בשל עצם היותה קורבן למעשי העבירות. הקשיים של הוריה להתמודד רגשית עם העובדות, הנסיבות החברתיות שבתוכן היא חיה והמשמעות החברתית של היותה קורבן לפגיעה מינית בעדתה, חשפו את המתלוננת לסבל רב בשנות התבגרותה והעצימו את נזקיה, תוך פגיעה בתחומים חשובים בחייה. המתלוננת סיפרה כי במשך תקופה ארוכה היו לה מחשבות אובדניות וכן ביצעה שני ניסיונות אובדניים, אך כיום היא מתייחסת לחייה באופן אופטימי יותר. על-פי התסקיר, חרף התמתנות מסוימת שחלה באפיונים של הפגיעה הפוסט טראומטית, בהמשך חייה, במעברי חיים חשובים, קיימת סכנה של מצבי משבר ונסיגות. המתלוננת התנגדה, בשיחתה עם עורכת התסקיר, לחיוב המערערים בתשלום פיצויים שיאפשרו לה לממן טיפול נפשי, בנימוק שפיצוי כספי אינו מתאים למעשים מסוג זה. לאור כל אלה, ולאור חומרת המעשים נקבע כי יש ליתן ביטוי ברור לסלידה ממעשיהם של המערערים.

12.     בית המשפט המחוזי הטיל על כל אחד מן המערערים עונש של שנת מאסר אחת לריצוי בפועל (בניכוי תקופת מעצרם) ומאסר על תנאי למשך שנתיים, כשהתנאי הוא שלא יעברו בתוך שלוש שנים מיום שחרורם עבירת מין שהיא פשע. לאור עמדת המתלוננת בנוגע לתשלום פיצויים, נמנע בית המשפט מחיוב המערערים בתשלום פיצוי.

13.     כאמור לעיל, המערערים קובלים על הרשעתם ועל חומרת עונש המאסר לריצוי בפועל שנגזר עליהם, ואילו המדינה מבקשת כי נחמיר בעונש זה. בהסכמת הצדדים עוכב ביצועו של גזר הדין בהחלטת בית משפט זה (השופט ס' ג'ובראן) מיום 11.1.05.

14.     שירות המבחן הגיש לעיוננו תסקירים עדכניים. בתסקיר מיום 28.2.05 אשר מתייחס למערער 1, לא שינה שירות המבחן מעמדתו כפי שהובעה בבית המשפט המחוזי, כי לא חל שינוי בהתייחסותו של מערער זה לעבירות בהן נמצא אשם. גם לגבי המערער 2, סבר שירות המבחן כי מאז השיחה הקודמת עמו לא חל שינוי מהותי בעמדותיו ביחס לעבירות בהן הורשע. בשיחה עם שירות המבחן מסר המערער 2 כי גם כיום הוא אינו רואה בחייו בעייתיות הדורשת התערבות טיפולית של שירות המבחן.

טענות הצדדים

15.     לטענת המערערים, הם הורשעו בעבירה שלא יוחסה להם בכתב האישום - עבירה לפי סעיף 345(א)(3) לחוק העונשין (בעילת קטינה שטרם מלאו לה ארבע עשרה שנים, אף בהסכמתה) - בלי שניתנה להם הזדמנות נאותה להתגונן מפניה. הם טוענים, כי התמשכות ההליכים הסבה להם עינוי דין העולה כדי עיוות דין. בהקשר זה הם מציינים כי מאז ביצוע מעשי העבירה נשוא כתב האישום חלפו למעלה משמונה שנים; מאז הגשת כתב האישום עד למתן פסק הדין עברו כשבע שנים וחצי; שמיעת ההוכחות החלה כעבור 11 חודשים מיום הגשת כתב האישום, ובתקופה שבין 21.1.01 ועד 15.6.03 הופסק המשפט, ולא התקיימו הליכים כלשהם; טענה נוספת שמשמיעים המערערים, היא כי ניהול המשפט בבית המשפט קמא לקה בהפרה של סדרי הדין ודיני הראיות תוך קיפוח זכויותיהם. בין הפרות אלה מונים המערערים שמיעת עדויות וקבלת ראיות בלתי קבילות, לעיתים - על אף התנגדות הסניגורים אשר לא הוכרעה, הסתמכות על עדויות הנגועות ב"זיהום ראייתי" והשלמת החסר הראייתי בהשערות בעלמא. אליבא דמערערים, בית המשפט קמא התיר לבא-כוח המדינה להנחות את עדי התביעה, ומנע מהמערערים להעיד עדים חיוניים להגנתם. בא-כוח המערערים מוסיף, כי נוכח התמשכות המשפט, התרשמותה של הערכאה הדיונית מן הראיות היטשטשה בין שמיעת הראיות ועד למתן פסק הדין, ועל כן, נטען, אין זה ממין המקרים בו לערכאת הדיון יתרון של התרשמות על-פני ערכאת הערעור. בית המשפט המחוזי אף נחשף, לטענת המערערים, למשא ומתן שהתנהל בין המדינה לבין המערערים בנוגע להסדר טיעון, שכלל הודיה מצד המערערים בביצוע מעשה מגונה במתלוננת. המערערים מוסיפים, כי הממצאים העובדתיים שקבע בית המשפט שגויים. כך - לגבי עצם קיום יחסי מין בין המערערים לבין המתלוננת, קיומה של תחושת פחד אצל המתלוננת מפני המערערים, וביצוע מעשי האונס בצוותא על-ידי המערערים והאחר. בא-כוח המערערים טוען, כי העובדה שהמתלוננת נענתה שוב ושוב להזמנות המערערים להתלוות אליהם, אינה מתיישבת עם גרסתה בדבר מעשי האינוס. הואיל ולמעשים לא נלוותה אלימות פיזית, לא היה מה שימנע מהמתלוננת לנוס מן המקום.